Simone
（一）对上游发包方民事责任的承担
在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定，履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则，被挂靠人作为建设工程合同的相对方，承担民事责任，应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任，依据的是对自己行为负责的理论基础。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论，确定法律责任的理由主要有两类：一类是与责任主体行为有关的归责基础；一类是与责任主体的行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任，其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。 被挂靠人对发包方承担连带责任，既有基于合同关系的约定依据，更主要的是挂靠人与被挂靠人存在特定的挂靠关系。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任具有法律依据和法理学上的理论基础。
（二）对下游第三方民事责任的承担
与下游第三方发生纠纷，主要涉及挂靠人在工程施工中未能按约定向材料供应商、设备租赁商、施工队支付货款、工资款。根据“谁的行为，谁负责”的民法基本理论，与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中，被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人，挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂，挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任，要根据挂靠经营的情况不同区别对待。
1、挂靠人对外以明确以被挂靠人的名义进行施工或经营的第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第43条、第52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。 因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。
如何理解挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营，是处理该纠纷的难题。因为相对于发包方而言，被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同，一般被挂靠人要在合同上加盖公章，甚至签订合同之前还要进行招标程序，此种情况认定挂靠人以被挂靠人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以某某项目部的名义对外为民事行为。因某某项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，此时，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。
2、挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的
由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。
但在实践中，根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则，在某些情况下，挂靠人即使明确以自己的名义进行施工或经营的，被挂靠企业也不是一概不对挂靠者的经营行为承担民事责任。主要有以下几种情况：
（1）如挂靠人再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，次承包人作为实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被挂靠人主张权利，直至向发包方主张权利，被挂靠人应在欠付挂靠人工程款范围内承担责任。
（2）挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。
（3）如果挂靠人对外虽然是明确以自己的名义进行施工或经营，但挂靠人与第三方交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时挂靠人下落不明，为保护第三人的合法权益，可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同有关，而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。
由于对挂靠的认识“大都停留在描述挂靠行为表现形式的层面，缺乏更加深入的剖析”，而且论述者的视角、着力点也各不相同，导致挂靠这一行为在立法、司法和行政层面都没有取得比较一致的看法。因此，在确定挂靠各方的法律责任之前，有必要准确认识挂靠所涉及的法律关系。
(一)挂靠双方之间的关系
挂靠双方的关系应当是比较清楚的，要形成挂靠关系，双方必须首先达成一致。尽管从行政管理的角度看，挂靠是一种违法行为，但在现实经济交往过程存在的挂靠关系中，挂靠双方都是定了书面合同，约定了权利义务的。通常情况下，有资质一方不可能无故将资质出借给无资质的一方，而是要收取一定数量的管理费用。有很多施工资质级别较高的企业，甚至完全放弃了具体的施工作业，而是专门通过吸收挂靠单位收取管理费。但是，无论这种关系合法与否，挂靠双方之间都形成一种合同关系,在审判实践中亦称为“借名协议”。
当然，除了双方协商一致的挂靠，还可能出现另外两种情况：一是双方先前约定有挂靠关系，但约定的挂靠期届满后，无建筑施工资质的一方仍然以有建筑施工资质一方的名义参与竞标和工程承包，从而形成了类似挂靠的关系;二是双方并没有书面或口头约定，无建筑施工资质的一方在有建筑施工资质一方不知情的情况下，以有建筑施工资质一方的名义参与竞标和工程承包，从而形成了类似挂靠的关系。这两种情况虽然与上述合同关系显然不同，在所谓的“挂靠”双方之间形成一种侵权民事法律关系。当然这两种情形还有些许不同，第一种情形有可能形成一种表见代理关系，从而在民事责任的承担上和第二种情形不同。
(二)挂靠双方与行政主管部门的关系
正如前面所述。国家对建筑施工等行业实施资质管理，目的在于规范这一类行业的管理，确保社会公共安全。在这个过程中，除了通过授予资质实施源头管理外，还必须根据有关法律规定对取得资质的企业进行日常管理。这样，有资质的企业与行政主管部门之间就形成了一种监督管理与被监督管理的关系。这种关系是依据法律确定的，自然就形成了行政法律关系。
没有取得资质的企业与行政主管部门之间是否存在这种行政法律关系，认识上并不一致。这是因为在一部分设定行政管理的法规中，对于无资质从事该行为的法律后果具有明确的法律规定，而一些行政法在设定资质管理的过程中并未涉及到这个问题。事实上，设定资质管理的目的，就是要禁止不具备特定条件的人参与特定的经济活动，从而提升经济活动的质量。如果未取得资质的人参与了经济活动，必然属于违反行政法律规定的行为，因此从行政许可或者资质管理的本质来看，这种行政法律关系当然是存在，但它与前者的以积极的方式存在不同，没有取得资质的单位和个人与相关行政主管部门之间的关系是以消极的方式存在，即只有违反规定，在未取得资质的情况实施了所限制的行为，才能可能引发直接的行政法律关系。
(三)挂靠双方与第三人的关系
这里说的第三人，是指除挂靠关系双方当事人之外，因挂靠而与挂靠双方产生法律关系的其他组织和自然人。挂靠双方与第三人的关系，包括有资质的一方与第三人的关系和没有资质的一方与第三人的关系两个方面。
就有资质一方与第三人的关系而言，由于在建筑施工承包中，无资质一方往往以有资质一方的名义从事民事活动，因此在法律关系的外在形式看，无资质的一方以有资质一方的名义实施的民事法律行为，都会导致有资质一方与第三人之间成立民事法律关系。这类关系中，最典型的有以下几种：一是无资质一方以有资质一方的名义与工程发包方签订的工程承包合同，这也正是挂靠的主要目的;二是无资质一方以有资质一方的名义因承包与工程发包者以外的第三人之间发生买卖行为，例如施工材料的供应、建筑施工设备的租赁等;三是无资质一方以有资质一方的名义与自然人、法人、金融保险机构等因承包工程而发生的金融、保险、抵押等行为。这些行为由于都是以有资质的一方的名义实施，尽管实施的主体实际上并不是有资质的一方，但从外在形式上看，仍然是有资质一方与第三人形成了民事法律关系。
无资质的一方，当然也会因工程承包而与第三人发生产生民事法律关系。这主要表现为两种形式：一是实质意义上的民事法律关系。尽管无资质一方一般总是以有资质一方的名义实施建筑工程承包和施工活动，但由于挂靠双方一般都有明确的权利义务约定，因此即便是无资质一方以有资质一方的名义实施的行为，其实质上的承担者仍然可能是无资质的一方。所谓实质承担，就是指即使无资质的一方不因工程承包而对外承担民事责任，但有资质一方对外承担责任后，这种责任仍然可能要转嫁到无资质一方承担。二是事实意义上的民事法律关系。例如有些挂靠者在以有资质一方的名义参与工程承包，取得施工权利的时候，以自己的名义实施施工行为，以自己的名义与第三人发生买卖、租赁等行为，这种情况下与第三人发生的民事法律关系，当然属于无资质一方与第三人之间的法律关系。
通过对挂靠行为蕴含的法律关系进行辨析不难看出，挂靠行为实际上引发两类法律关系：一类是挂靠双方与行政主管部门之间的行政法律关系，另一类是挂靠双方以及双方与第三人之间的民事法律关系。司法审判中，只有分清这几类法律关系，才能比较准确认定各方应当承担的行政和民事责任。
正如前文所述，在挂靠关系涉及的民事法律关系中既涉及挂靠双方的关系，又涉及双方与第三人之间的关系，而且涉及的法律关系类型上也各不相同，因此必须逐一进行分析，才能准确认定各方的责任。
挂靠合同无效后责任的承担
形成挂靠关系的双方之间，一般都签订有书面的挂靠协议，即使没有书面协议的，一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中，如果挂靠双方发生争议，就必须对这一协议的效力进行评判，并根据协议的效力确定双方的应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国民法典》规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》的规定，认定无效：
(一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二) 没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的;
(三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。
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