Simone
关键词: 处分行为/负担行为/物权变动/物权行为 Disposal,encumbrance,changes in right in rem,act in rem of property
内容提要: 本文试结合物权变动模式阐述处分行为在不同模式中的不同含义，着重分析在债权形式主义模式下处分行为的含义，指出传统理论对处分行为与负担行为不加区分的做法导致的不利后果，主张对其应加以区分，同时认为应该抛弃德国一向主张的处分行为无因性，基于这种态度本文对处分行为进行了重构的尝试。 Attempting to explore various implications of disposal in different modes in combination with the changes in the modes of right in rem,this essay focuses on the analysis of disposal in the mode of obligatory right formism by pointing out the disadvantageous outcome of lacking differentiation between disposal and encumbrance,which results from the traditional theory.It endeavors to restructure disposal theory based on the opinion that differentiation are necessary and German theory of the doctrine of abstract transfer of encumbrance should be discarded.
依据传统民法理论，处分的意义有广狭之别：〈1〉最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形，改造或毁损之行为而言。例如拆屋重建、改平装书为精装书是所谓法律上之处分，除负担行为(债权行为例如悬赏、广告、买卖、保证)外，尚包括处分行为，例如所有权之移转、抵押之设定、所有权之抛弃(物权行为)债权让与债务免除(准物权行为)。〈2〉广义之处分，仅指法律上之处分而言。〈3〉狭义之处分，系指处分行为而言。⑴
在不同物权变动模式下处分行为所指的意义不同：或广义，或狭义，因此检讨各国法律中处分行为的含义应结合物权变动模式。
所谓物权变动模式,就是指一个国家和地区的民事立法对于基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式.目前世界各国主要存在三种物权变动模式：物权形式主义、债权意思主义、债权形式主义。
一、在物权形式主义物权变动模式下
采用物权形式主义物权变动模式的代表是德国以及中国台湾地区，认为处分行为是一种与负担行为相对应的法律行为，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某“债务关系”。⑵即通过一定的意思表示为特定的人(主要指行为人自己)设立一定的为或不为的义务，而对于相对人来说便也相应取得了一定利益的请求权，而这种利益是非现实的，也非相对人(债权人)已直接支配的利益，而只是一种“期待利益”。这种“期待利益”在债务人没有交付之前(不动产登记之前)，其所有权仍旧归债务人，由其自由支配、自由处分，债权人无权加以干涉，倘若由于债务人的不适当的处分造成债权人“期待利益”的受损，债权人只能依据合同要求承担违约责任。[page]
处分行为是指直接作用于某项现存权利上的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象都是一项权利或一项法律关系。其中的权利主要是指财产所有权或债权，而不包括与人身关系密不可分且不可处分的人身权，也不包括使财产的占有和使用发生移转的行为。简单地说，处分行为是使权利发生产生、变更、消灭的行为，处分行为的完成便使原权利人的权利消失或受到限制，而使权利受让人产生并拥有了一项新的权利，从而权利便暂时走完了其变更、移转的历程，完成了权利交接仪式。如移转动产上的所有权或在所有权上设定限制物权(如抵押权、质权)等。一旦所有人移转了所有权或者在其上设定了限制物权，他就放弃了该物的所有权或一部分所有权权能，而相对人取得同样或相似的权利处分行为，根据处分标的不同可划分为物权行为和准物权行为。物权行为所指向的对象是物权(所有物用益物权、担保物权等)，而准物权行为所指向的对象是债权，如债的免除、债权让与以及预终止通知等都属于准物权行为。
为了更好地区分处分行为和负担行为，进一步地理解处分行为的含义，我试着对其作以下几点区分：
(1)是否以有处分权为必要。负担行为只是在特定人之间设定履行一定权利义务关系，是权利人加在义务人身上的一项精神负担。而财产权的归属并不随义务的设定而发生改变，因此负担行为的实践不管行为人是否有处分权都与权利人利益无实质冲突，故负担行为不以有处分权为前提。而处分行为是以有处分权为必要。
(2)意思表示指向标的不同。负担行为中意思表示指向的标的乃是负担人自身的行为，系当事人意思对自身行为的支配。⑶而处分行为中意思表示指向标的是既有权利。
(3)是否直接对权利存在发生作用。负担行为只是一种设定某种给付义务的法律行为，其设定并不直接对权利存在发生作用。正如佐姆所称“负担行为总是只改变某特定人的权利状态，而从不改变特定标的物的权利状态。”⑷王泽鉴先生也阐述“债权所赋予的，非属直接支配之力，不是对债务人人身的支配，不是对债务人行为的支配，也不是对债务人应为给付客体的支配。”⑸而处分行为直接作用于某项现存权利，处分行为的发生必将导致权利的消灭或减少。负担行为与处分行为的这一方面的区别可以用克格尔的一句话加以装帧：负担是增加义务的法律行为，处分是减少权利的法律行为。⑹
(4)是否以标的特定为必要。负担行为设定并不以标的特定为必要，而处分行为的处分标的以特定为必要。有学者言物权是刻在物上的权利，以此公示物权之归属状况。此项权利与物是密不可分的，物是权利的载体，没有物便无从谈起要在物上设定权利，物的消灭，也将导致物权的消灭。如乙享有甲画的质权，甲画不慎毁损或被盗窃而不可追回，则乙的质权便也消灭。显然乙享有的质权是设在甲画之上的，是特定的，而不是不特定的。当然以债权为标的的处分行为也是如此，在此我不再阐述。[page]
二、债权意思主义的物权变动模式下：
采用债权意思主义的物权变动的代表是法国，在该物权变动模式下，债权行为
就是发生物权变动的直接和唯一原因，债权行为不再与发生物权变动的物权行为相分离，而
是债权行为吸收了物权行为，也就是说债权行为同时完成了两项任务：设定权利义务关系和
移转物权。在债权意思主义的物权变动模式下，合同当事人双方一经达成协议，订立合同，
合同标的的所有权已转移至合同相对人，是否交付与登记只是作为能否对抗第三人的判断依
据。
《法国民法典》第1583条规定“当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的
物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人
移转于受增人，无须再经现实交付的手续。”可见在采用债权意思主义的物权变动制度的国家，债权行为同时扮演着负担行为与处分行为两个角色，并在法律的舞台上风骚尽显。《法国民法典》上实质意义的法律行为制度已经相当完善，但由于并未建立完整的法律行为制度，也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立，变更、终止为目的债权合同，⑺即债权行为。
笔者认为当交易标的为特定物时把处分行为债权行为没有异议，但是当交易标的为不特定物时，由于标的物无法确定，便也无法完成物权的移转，因为只根据买卖合同双方无法确定在众多同一品质、同一规格、同一色彩、同一型号、同一种物品中，哪些是买受人所有，哪些仍是出卖人所有，或者在买卖合同订立时，出卖人手中根本就没有该不特定物，那么我们就更没办法说哪些物已基于买卖合同移转所有权了。这样非特定物的交易情况便与《法国民法典》第1583条相矛盾，债权意思主义模式开始出现裂痕。
基于这一点，《法国民法典》第1138条特地针对种类物，未来物等在内的非特定物所有权移转作了特别的规定：在这种交易中，标的物的所有权并非自合同成立时起就发生移转，而是从标的物应该交付之时起移转。规定当中用了“应该”两字，笔者对法国立法的细腻精致奇叹不已。何为应该?“应该”是指由于合同当事人双方以债权行为加以约定，故而就有了“应该”为与不为的义务，这样便“巧妙”地把交付纳入债权行为之中，与“债权行为直接发生物权变动”的基本理论谐调起来。可见用心之良苦。但是这种努力并未完全解决问题，至少还有两种情况还难以解释：第一、如果合同当事人在非特定物交易中并没约定何时交付。第二种情况，合同当事人在非特定物交易中虽在合同中有何时交付的约定，但债务人并未在“应该”交付时履行交付义务，那么交易标的仍属非特定物，没能依一定事实特定化而确定下来，从而无法完成物权的移转。因此在非特定物交易中，债权行为仍无法完成物权变动的使命，而把处分行为与债权行为加以等同，恐怕会失去处分行为直接作用权利的产生、变更、消灭的原本功能。[page]
因此笔者对认为在债权意思主义物权变动模式下债权行为就是无处分行为的(债权行为只能作为最广义上的处分即法律上的处分加以理解)观点持置疑态度，但本文对此不作深入探讨，而把笔墨集中在债权形成主义的物权变动模式下的处分行为的讨论上。
三、债权形式主义的物权变动模式下
(一)、传统理论中处分行为的含义
由于中国的物权模式既不效仿法国也不完全跟从德国，而是在物权形式主义和债权意思主义之间选择了债权形式主义的物权变动模式，相对其他国家地区而言，较接近于瑞士、奥地利，但又有所不同。根据传统理论，债权形式主义的物权变动模式中并不承认物权行为的存在，立法与司法实践并未对负担行为和处分行为作区分。目前提交全国人大法工委讨论的两个草案都无一例外地采纳了这一点。因此处分行为不是物权行为，因为物权行为根本不存在，而是指以物权变动为目的所订立的债权合同，即指广义上的处分概念——法律上的处分行为。⑻
笔者认为把处分行为等用于债券合同——债券行为是不合适的，并存在以下几个难以解决的问题。
(1)在广义上理解处分概念，把处分行为就认为是债权行为，对负担行为和处分行为不作区分，不利于法律的细分，影响法律的准确适用。
在物权形式主义物权变动模式下，根据法律行为的效果，将其分为负担行为和处分行为，并使它们分别负担不同的任务：负担行为产生一项或多项请求权，或者——在现金交易行为中——至少产生一项能够保留给付的法律原因。而处分行为并不是以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用行为。一般而言，负担行为设置债务债权关系、受债法调整;而处分行为指向的是物权、债权，是对既有权利的实施具有法律后果的法律行为，使权利产生、变更和消灭。它适用于一般法律行为规则以外，还适用一些特别为之设定的规则，如对于处分行为适用确定原则;处分人具有处分权限，处分行为才能生效;对于物权法上的处分行为适用公示原则等等。显然，对法律行为作进一步这样的区分，使法律关系更加清晰，有利于对不同性质的法律关系作不同的效果处理。即遵循了“相同的事情相同地处理，不同的事情不同地对待”。而当我们秉承传统的理论旧旨的时候，我们发现处分行为的外延变大了，把本应区别对待的行为不加区别地一概地收录。这一点有学者也清楚地意识到：“在无权处分中，包含了两个方面的因素：一是行为人处分财产的行为;一是因行为人处分财产在行为而使行为人与相对人订立了合同⑨在债权形式主义传统理论下，行为人处分财产的行为是对合同义务的履行，是事实行为，而非法律行为，这样在此当中因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同的行为成为唯一的法律行为，这样似乎把债权行为作为处分行为是自然而然的，并满足了法律逻辑自足的要求。但这种使处分财产的行为皈依债权行为，并把处分行为等同于债权行为的做法，导致的结果常常是处分财产的行为(第一因素)被忽视，因为在没有给付或登记之前债权行为使已完成，债权行为的成立和生效与第一个因素无碍。在此情况下债权行为显然包括以下两种情况：一是行为人与相对人订立合同并已处分财产的行为;二是行为人与相对人只订立了合同但未作处分。在第一种情况下如果双方意思表示真实，且不违反法律，不危害社会公共利益，那么双方便发生财产权利的变化：一方取得，另一方消失。在第二种情况下合同只为双方设定了某项义务权利并未使双方财产权利发生增损的法律效果。由于两者发生的法律效果具有明显的不同，因而对它们作出区分，适用不同的规则是十分必要的。把处分行为与债权行为加以等同，那么处分行为的原有功能就被野蛮剥夺，使处分行为形同虚设，且使法律概念变得粗糙，交替重叠，极易造成法律适用中的错误。[page]
(2)两种情况所导致的法律效果存在着根本性区别，因而不对其作区分对待无疑会使法律陷于有失合理性、正义性的危险状态。这又使现实和理论当中又不得对其加以区分，事实上我国法律的真实态度也是对其加以区分对待的。这一点我将从民法体系上加以考察。所谓民法的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是民法各项规则有机地组合的逻辑体系。综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。前者是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为《人法、物法、诉讼法》三编。在德国式中把民法典分为五编：总则，物权、债权、亲属、继承。该模式首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然而区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。我国跟绝大多数大陆法系国家那样都主张在制定民法典的过程中也应继受德国式民法典体系⑩，所以我们主要来了解德国式民法典体系。现实当中也借鉴了区分物权与债权的经验，这一点是毫无异议的，被我国法律学者所公认，在此我没必要再花笔墨去论述。由于一方面我国借鉴了德国区分物权与债权的经验，另一方面又不采纳其对负担行为与处分行为加以区分的理论，从而有失法律体系的平稳的衔接性，出现了逻辑上难以解决的的矛盾。这种做法导致的是一个极怪的现象：对负担行为(债权行为)与处分行为是否区分态度暧昧，既作区分(适用法律上)又在理论上不作区分。
另一方面，在所有权抛弃中，并不像物权转移那样通常有一个基础行为——负担行为，因此我们无法依据传统理论使负担行为吸收处分行为.那么是否存在一个不同于负担行为的另外的法律行为可以吸收处分行为呢?在所有权抛弃中只存在一个内心意思——抛弃所有权的意图，没有像双方行为那样与另外一个意思达成一致，甚至也没能通过一定的方式表达出来，无法为外界客观识别，因此无法使其脱离抛弃行为独立成立一个法律行为，发生设立、变更，或终止民事法律关系的效果.而只能使这个抛弃所有权的(内心)意思与抛弃的事实行为成立一个单方法律行为，而这种行为具有使权利直接发生消灭的法律效果，因此把其称为处分行为是无疑的.这种行为是客观存在的。有学者以此来论证物权行为的客观存在，我认为并不妥当，因为处分行为与物权行为并不完全等同，这一点我将在下面论及.
(二)、对处分行为理论的重构
a、对物权行为的态度
笔者认为我国不宜采纳物权行为理论。[page]
(1)一个国家的法律的更新和变换应是承上启下，任何时代的法律都一贯地彼此相互继承和承接的，而不可能推翻先前所有去移植一个全然不同的法律体系，其原因一是由于风险太大，二是立法成本太大。如果我们无视以往法律的规定和司法审判实践的做法，转而继受德国或法国的模式，那么我们改变的将是整个体系，定会要求我们对现有的诸多法律规定作出相应调整。另一方面，如果我们采用物权行为理论，我们每一个人，尤其是法官必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识，转而去接受一个新的知识体系。“改换脑袋”过程中所付出的代价，恐怕不是我们这些坐在书斋里的书生能够想象得到的。朱苏力先生曾经指出：现代的作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来
。 ⑾
(2)物权行为理论存在自身难以解决的弊端。在债权形式主义模式下，交付(动产)或登记(不动产)是应债权合意动而动，交付或登记是与其原因行为联系在一起的，交付的命运决定于原因行为的效力，没有一个合法有效的债权合，对通常交易而言，不包括因公法原因而取得物权的情况，即使动产已交付，不动产已登记，当事人也仍由于欠缺法律上的正当原因合同而使其不能取得权利。反言之，原权利人并未丧失其物权，相对人也未能取得其物权。而在物权形式主义变动模式下，交付或登记与另一个跟债权合意相独立的意思合致--物权合意串联起来，交付和登记空旷的内壳就这样被人为地注入了一个灵魂--物权合意据说是独立于债权合意，也就是说其不同于债权合意。那么物权合意这位“济世”英雄出之何处难免让人困扰。有人出来指出：移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。⑿物权行为主张者辩称：债权合意是对物权变动的合意。交付或登记本身就是一种法律行为，在交付或登记时便以实施行为表达了其意思⒀，而受领方的受领圆满地完成了物权合意，那么合意与登记的关系就可以这样表述：登记是合意的外在表现形式，而且合意与登记也应该是同一的意思表示的产物，学理上把它们称为实体意思表示(合意)与形式意思表示(登记)。⒁这样物权行为主张者认为虚拟地设置了这种意思表示，一定范围说服了法律人。在这种理论逻辑推导下，交付或登记自立门户，其效力再也不系于债权效力，也不影响交付或登记所传递的物权变动的力量。物权形式主义变动模式的这种特征学者称之为物权行为的无因性和独立性。这样如果动产完成交付，不动产完成登记，即使债权合同无效或被撤消，买受人仍能取得物权，而权利人则丧失了物权，只能根据不当得利对买受人享有债权。如果买受人宣告破产，则出卖人不能享有别除权，而只能作为普通债权人参与破产财产的分配。如果买受人将标的请求买卖人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意，也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保返还标的物，只能向买受人请求赔偿⒂，可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。这一点债权形式主义模式体系坚持交付与登记和原因行为相联系--有因理论，再辅之以善意取得制度既保护了交易的安全，又照顾了出卖人的利益，显然要比物权行为无因理论技高一筹。[page]
(3)有学者认为物权行为是客观事实存在的，不承认物权行为是对事实的违背。我认为这种观点是错误的，混淆了法律制度中的事实因素和技术因素。
在我看来一部法律制度的制定是受两个方面因素影响：一是事实因素，包括经济因素、政治因素、生活习惯等;二是技术因素如运用于制定法律的方法、方式等。这两个因素决定了一部法典的特质，难怪雅科布斯在其《十九世纪德国民法科学与立法》中一开卷便称“说明一部法典的特点要从其产生条件——造就民法典的时代精神和民法典产生的方式、方法入手”⒃在这两个因素中事实因素是客观的，而技术因素是主观的，一部法典随着不同的人运用不同的方法，采用不同流派而不同。
从总体把握，物权变动一般受三要素影响：A债权合意、B 物权合意、C
物权公示。各国取舍不同，形成各自模式
债权意思主义以A与B结合为法律行为，而以C为对抗要件。
债权形式主义以A与B结合为法律行为，其效果仅发生债之效力，并与C的事实行为结合才发生物权变动，影响物权变动的也为A、B、C要素之和。
物权形式主义是B与C结合为物权行为，并以无因化与A分离。
我们不难看出客观存在的是(A)债权合意;(B)物权合意;(C)物权公示，它们作为事实因素不随着模式的不同而不同，变化而变化，只是它们存在的方式和形态因不同模式而不同而已。而这种不同是由事实因素之外的技术因素造成的。在实现法律价值的征途中，目的可能是同一的，但手段是可以多种多样。我们可以像意思主义模式那样使A与B结合成一体，也可以像物权形式主义那样使B从A中独立出来，再与C结合成物权行为，而不是必须承认和接受物权行为，因为物权行为理论只是一种纯粹的技术罢了。
这一点就连在德国及其历史中度过大半生的德国学者也不得不承认。“物权合同作为萨维尼通过结构发现的法学成果，无疑完全属于技术因素”，并指出“尽管我作为一名德国法学者确知物权会同在德国享有重要地位，但我的回答是，中国立法在法学界未澄清这一问题之前，不应该在法典中规定它。而且中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的，一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?”⒄
再者物权变动朝着相对无因性，有因性发展，物权行为的独立性和无因性违背交易公正，不利于保护原所权人，这一点先前已有所论述，故本文所持态度是不承认物权行为理论，更确切地说是对物权行为理论中的抽象原则的否认。[page]
b、对负担行为和处分行为加以区分的态度。
对负担行为和处分行为不作区分，而混为一谈，其不利后果上面已作分析，在此不再赘言。由于负担行为和处分行为存在着发生法律效果的根本区别，而体系上又继承了债权与物权分立的态度，决定客观上有作区分的必要。这使学者对之的态度变得暧昧，在《民商法研究》第5辑“论无权处分”一文中王利明教授便有这样情绪的流露。文中称“所谓无权处分行为，是指无权分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同”，接着引用了(德)迪特尔•梅迪库斯在《德国民法总论》中的一句话“无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人胡利益”，(德国眼中的处分行为如何与王教授所指的订立合同的行为等同而语?)之后又明确指出“在无权处分制度中所说的处分主要指广义的处分概念，即处分人在没有获得处分权的情况下，作出了各种法律上的处分行为。”(这似乎打算不对负担行为和处分行为作出区分了)。可接着又指“负担行为是指当事人所订立的以引起标的物的物权变动为目的的债权合同，而处分行为则是指履行债权合同所规定的义务并导致标的物财产权变动的行为。这种情绪逐渐形成一种趋势，也是“法律细化、内在体系实现逻辑自足的客观要求，因此本文在重构处分行为理论主张坚持负担行为和处分行为加以区分的态度。
c、处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为。
对处分行为的含义我仍主张取德国民法原有之含义，即指直接作用于某项现存权利，并能使权利直接产生、变更、消灭的法律行为，它以发生的法律效果不同而跟负担行为(债权行为)相区别，负担行为并不直接发生权利的转移消灭，而只是起到了增设给付义务的效果。
对处分行为这样鉴定后，问题便显现出来了:在物权形式主义模式中，处分行为是指物权行为和准物权行为，那么现在赋予处分行为与原先相同的含义，即狭义上的处分含义，是不是就等于承认物权行为的存在呢?
要回答这个问题，我们有必要弄清什么是物权行为。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》艺术中提出，萨维尼谓：“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付(Tradition)，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”⒅王利明教授对这一论述进行了刨析，认为其包含了三项重要原理：第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。⒆可见物权行为具有物权变动的功能之外，还具有其独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为的核心特征，是物权行为的基本物征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。⒇而处分行为具有物权变动的功能，但并非当然具备与独立性，无因性之特征。因此把处分行为鉴定为直接作用于某项现存权利的法律行为(当然包括物权变动的行为)，并不等于承认物权行为。[page]
至此，我大致已阐述了笔者在债权形式主义对处分行为理论重构中坚持的三项基础：A对物权行为理论中抽象原则的否认，换言之处分行为应是有因行为。B对负担行为和处分行为加以区分。C处分行为应是直接作用于某项现存权利的法律行为。
为进一步更加清晰地展示处分行为设置中的结构，我仍以物权变动为例，首先提取其三要素：A债权合意
B物权合意 C物权公示。
A与B结合一体为负担行为(债权行为)，而A与B的结合体与C组成便是笔者所重新构造的处分行为(在所有权抛弃中，抛弃的事实行为与单方的抛弃的意思成立处分行为)。
在这种设置下，处分行为具有以下特点：
(1)有因性由于处分行为吸纳了基础行为，自成一体，使得处分行为形式上具备了有因性的外观，为其实质上具备有因性提供了基础。这样赋予处分行为以有因性，使这一点与物权形式主义中的物权行为相区别.
(2)处分行为是法律行为。
这种设置与把处分行为理解为“履行债权合同所规定的义务并导致标的物财产权变动的行为是有区别的。后者仅指C，是A与B的履行行为，是事实行为而非法律行为。而前者是A、B、C的结合体，使一个空荡的物权表征注入了一个活的灵魂，并且这个灵魂与物权形式中拟制的独立的物权合意，不用它是客观存在，并可以活生生地在生活中演绎与感知。这样设置与传统理论中“处分行为是法律行为”保持一致，形成统一.
(3)物权公示的二重性。一方面A与B结合体的完成，即双方达成合意，使物权公示(动产交付，不动产登记)成为债权合同的内容，使合同一方肩负履行物权公示的义务，在此意义上物权公示便是事实行为;另一方面由于C与AB结合，成为一个整体，这个整体组成一个法律行为，这样C便成了这项法律行为的一个要件了。(4)具备直接使权利发生变动的功能。该处分行为与与负担行为性质各异，与负担行为形成相峙之势，分别承担调整不同的法律关系的任务，在此不再赘言。需要指出的是，处分行为的这种功能决定处分行为的有效是以有处分权为限，否则处分行为无效;而负担行为的有效无须行为人具备处分权，行为人无处分权不影响其法律效力。这样显然为无权处分中所订立的合同的有效性提供了理论依据，为合理解决无权处分问题铺下了道路，这也是本文写作的意图之一。
四、结束语
无权处分问题被王泽鉴先生称之为民法上的“精灵”，困扰事务理论界数十年。先生曾再三对处分行为的含义“拨乱反正”，指出处分行为应以有处分权为前提，而负担行为则无需处分权为必要，因此无处分权人订立的合同仍为有效，当事人事后违约，不履行合同义务，相对人则可以依据合同要求对方承担违约责任。如果我们使无权处分订立的合同无效，相对人则只能依据缔约过失理论要求其赔偿信赖利益，而期待利益则不在请求范围之内。这样使无过错一方利益受损，有过错一方反倒逃避了本应该承担的责任。可见“有效说”实不足取。[page]
主张采取“无权处分订立的合同无效”的学者认为应该区分第三人的善意还是恶意，特别是在处分人与第三人恶意通谋的情况下，如果仍使合同有效，那么将不利社会公益和法律的正义，指出不应采“有效说”，而应该采用“效力未定说”。
笔者认为善意与恶意不应影响合同的效力，因为善不善意只是在于对处分人无处分权的事实知不知晓，如果处分人告诉在此之前告诉第三人，第三人便成恶意的了，这样使与恶意的第三人订立的合同都无效，对第三人过于苛刻，加重了其负担和责任。再者，现代交易迅速，通过中间商而达成的交易十分普遍，而中间商在与他人订立合同时，通常手中并不掌握合同标的，而相对人心里也都知晓，如果就因为第三人知晓处分人无处分权而使合同无效，显然有违常理。另外在处分人与第三人恶意通谋的情况下订立的合同其无效不是因为无权处分而致，而是因为他们的行为违背了禁止性规定，法律有必要使其无效。就像有人违规驾驶撞了人，他对受害人便有赔偿和承担责任的义务，而这种义务的产生不是因为他违规驾驶，而是因为他过失撞到了人。
反对“有效说”的学者认为由于我国并未采纳物权行为理论，而物权行为又过于抽象，简直是对生活的强奸!认为“有效说”并无理论根据存在。而本文认为处分行为可以区分开来，并采取处分行为与负担行为区分的做法，进而使处分的事实行为与原因结合成一体，重构了一个有血有肉的处分行为。这种行为在法律上具有与负担行为同等的法律地位，但并不意味着两者完全分立，毫无瓜葛，而正好相反。在这种设置下，对于一个正常的交易而言，负担行为通常成了处分行为的前提和基础，有所重叠，分属两个阶段，而对它们进行分类的依据是它们发生的不同的法律效果。另外，由于处分行为与订立合同时的合意相连，因此处分行为便很自然地拥有了有因的性质，辅以善意取得制度，更合理地维护了交易的安全及权利人的利益。
注释:
⑴王泽鉴著 《民法学说与判例研究》第4册 中国政法大学出版社
1997年;第136页
⑵卡尔拉伦茨著 《德国民法通论》法律出版社 2003年;第436页
⑶田士永著《物权行为理论研究》 中国政法大学出版社 2002年 第208页
⑷鲁道夫.佐姆(Rudolph
sohm)等著《民法三论：海因里希.戴根科搏获得博士学位五十周年纪念文集》1905年，莱比锡 第7～8页
⑸王泽鉴《债法原理》第一册 第8页[page]
⑹田士永著《物权行为理论研究》 第204页
⑺轶著《物权变动论》 中国人民大学出版社 第194页
⑻王轶著《物权变动论》 第195页
王利明《民商法研究》第5辑 第322页
⑼ 王利明《民商法研究》第5辑 第324页
⑽参见
魏振瀛：“中国的民事立法与民法法典关于民法典编纂的三条思路”载《中外法学》 2001年第1期
⑾苏力著《法治及其本土资源》1996版 第17页
⑿王利明《民商法研究》第3辑 第210页
⒀这种行为拉伦茨把它称为意思现实，与意思表示相区别。
⒁孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社 第163页
⒂梁慧星《民法总论》法律出版社1996年版 第157页
⒃雅科布斯著《十九世纪德国民法科学与立法》第一页
⒄同上，第166页
⒅王泽鉴 《民法学说与判例研究》第1册 中国政法大学出版社 第263页
⒆王利明《民商法研究》第3辑 第206页
⒇参见 申政武：“论现代物权法原则”，载《法学》1992年第7期
